Beneficiarios reales: umbrales y definiciones en la ley

Cuadro 1: Definiciones en la política internacional

Históricamente, ha habido algunas diferencias entre las definiciones de titularidad real de las jurisdicciones, [10] lo que trajo aparejado importantes desafíos para los usuarios de datos. [11] Sin embargo, en los últimos años, se ha logrado que las definiciones coincidan bastante, por lo que, en la actualidad, existen varias definiciones que gozan de una aceptación generalizada a nivel internacional y que incorporan los tres componentes descritos con anterioridad. Para cada una de estas definiciones rectoras, aún deben adoptarse o transponerse definiciones nacionales de conformidad con las orientaciones, teniendo en cuenta el marco legal de los países. Como resultado, seguimos viendo definiciones que difieren entre los países, lo que, a veces, acarrea consecuencias negativas. Por ejemplo, los Estados miembros de la UE están implementando distintas definiciones de titularidad real, y esto da lugar a que algunos países tengan definiciones más débiles en cuanto a apoyar los efectos deseados de las políticas de la UE en el lavado de dinero. Una persona puede considerarse un beneficiario real de acuerdo con la definición de un país, pero no con la definición del país vecino (véase, en este caso, el ejemplo descrito en el Cuadro 2).

• En 2014, el G20 aprobó los “Principios de Alto Nivel sobre Beneficiarios Reales” (High Level Principles on Beneficial Ownership Transparency), que abarcaron el “Principio 1: los países deberían contar con una definición de beneficiario real que abarque la persona física que ejerce en última instancia la titularidad o el control el sujeto de derecho o el instrumento jurídico”.
• Las recomendaciones formuladas por el GAFI —que cubren 37 jurisdicciones y 2 órganos regionales, así como 9 órganos regionales similares al GAFI— definen la titularidad real como “la física que indirecta sobre [incluso de manera indirecta] sobre un cliente o la persona física en cuyo nombre se realiza una transacción. Asimismo, engloba a todas aquellas personas que ejercen el control eficaz final sobre el sujeto de derecho o el instrumento jurídico.” [12]
• La UE, en su cuarta Directiva contra el lavado de dinero (AMLD4) —que abarca a 27 Estados miembros—, reproduce esta definición de manera bastante similar, dado que define al beneficiario real como “todapersona física que ejerce en última instancia la titularidad o el control sobre el cliente o la persona física en cuyo nombre se realiza una transacción o actividad.” [13]
• El Estándar de la Iniciativa para la Transparencia de las Industrias Extractivas (EITI) —que cuenta con 53 países implementadores— define la titularidad real como “la persona física que ejerce en último término la titularidad o el control de manera directa o indirecta sobre la entidad corporativa.” [14]

Cuadro 2: Eslovaquia, un estudio de caso sobre las definiciones de titularidad real

El Registro de Asociados del Sector Público de Eslovaquia, establecido en 2017, es un registro de beneficiarios reales para las compañías que prestan bienes y servicios al Gobierno. Hasta junio de 2020, estaban registrados 78.608 beneficiarios reales y 28.358 compañías. [16]

La legislación de Eslovaquia solía tener varias definiciones de titularidad real para distintos sectores. Sin embargo, durante su implementación de la cuarta Directiva de la Unión Europea contra el lavado de dinero, Eslovaquia sustituyó estas definiciones por una definición unificada en su legislación primaria (Ley N.º 315/2015 o la Ley del Registro de Asociados del Sector Público y de Enmiendas a Determinadas Leyes). El término “beneficiario real” se define de la siguiente manera:

“1) Toda persona física que administra o controla una entidad jurídica, una persona física (empresario) o un fondo mancomunado de activos no relacionado con inversiones, y toda persona física en cuyo beneficio las partes aquí mencionadas desarrollan sus actividades o negocios se considera un beneficiario real; los beneficiarios reales son, en particular:

• a) En el caso de una entidad jurídica que no es un fondo mancomunado de activos no relacionado con inversiones ni un emisor de valores admitidos a negociación en un mercado regulado, que está sujeto a requisitos de suministro o divulgación de información en virtud de un reglamento específico, 37) reglamentos jurídicos equivalentes de un Estado miembro o normas internacionales equivalentes, se considerará beneficiario real la persona física que:
  • 1. Tenga una participación directa o indirecta o un porcentaje total de, al menos, el 25 % en los derechos de voto en una entidad jurídica o su capital social, incluidas las acciones al portador.
  • 2. Tenga derecho a nombrar, de lo contrario, a proponer o destituir a un órgano oficial, órgano de dirección u órgano de control de la entidad jurídica o a cualquiera de los miembros de estos órganos.
  • 3. Ejerza control sobre una entidad jurídica, salvo lo indicado en los puntos 1 y 2.
  • 4. Tenga derecho al 25 %, como mínimo, de la participación económica en el negocio de la entidad jurídica en cuestión o en otra actividad llevada a cabo por la entidad jurídica.
• b) En el caso de una “persona física-empresario”, [17] se considerará beneficiario real la persona física que tenga derecho al 25 %, como mínimo, de la participación económica en el negocio de la persona física-empresario en cuestión o en otra actividad llevada a cabo por la persona física/emprendedor.
• c) En el caso de un fondo mancomunado de activos no relacionado con inversiones, se considerará beneficiario real la persona física que:
  • 1. Sea la fundadora o la persona constituyente del fondo mancomunado de activos no relacionado con inversiones; donde la fundadora o la persona constituyente sea la entidad jurídica, se considerará beneficiario real la persona jurídica conforme a lo indicado en el apartado a).
  • 2. Tenga derecho a nombrar, de lo contrario, a proponer o destituir a un órgano oficial, órgano de dirección u órgano de control del fondo mancomunado de activos no relacionado con inversiones o a cualquiera de los miembros de estos órganos, si no a proponer o destituir a estos órganos o a cualquiera de sus miembros.
  • 3. Sea un órgano oficial, órgano de dirección u órgano de control, o bien un miembro de estos órganos.
  • 4. Reciba, como mínimo, el 25 % de los fondos otorgados por el fondo mancomunado de activos no relacionado con inversiones donde se detalló a los futuros beneficiarios de los fondos; en caso de que no se haya detallado a los futuros destinatarios de los fondos, se considerará beneficiario real el grupo de personas que gocen de una cantidad significativa de beneficios gracias a la fundación o la operación del fondo mancomunado de activos no relacionado con inversiones.

2) En caso de que no haya ninguna persona física que reúna los criterios establecidos en el párrafo 1), apartado a), se considerarán beneficiarios reales los miembros de la alta dirección; son miembros de la alta dirección el órgano oficial, un miembro del órgano oficial, el apoderado y el funcionario de alto rango que depende directamente del órgano oficial.

También se considerará beneficiario real la persona física que no reúna por sí misma los requisitos estipulados en el párrafo 1), apartados a), b) o c), de los puntos 2 a 4, pero reúna, al menos, uno de dichos criterios junto con otra persona que actúe en concordancia con el mismo procedimiento o lo comparta.” [18]

Los legisladores de Eslovaquia intentaron mantenerse lo más fiel posible a la definición de la UE que estaban transponiendo y al mismo tiempo adaptarla al contexto nacional. Por lo tanto, conservaron todos los componentes de la definición de la UE, pero añadieron algunas disposiciones sobre el control conjunto y la acción coordinada que se basaron en las experiencias prácticas de irregularidades cometidas en el país. Esto significa que si bien es posible que una persona no cumpla con la definición o el umbral establecido para la titularidad real, aún puede hacerlo junto con otra u otras personas. Por ejemplo, se asume el control conjunto y la acción coordinada si las personas son familiares o si los miembros del Consejo demuestran antecedentes similares de votación.

La definición de Eslovaquia señala varios criterios específicos (“en particular”) respecto de la titularidad real, a la vez que también mantiene un significado general en otras áreas, preservando así el carácter sustantivo de la definición. Por ejemplo, un automóvil costoso que es propiedad de la compañía, pero que es conducido por una persona no empleada por dicha compañía (disfrute de activos) estaría cubierto por el párrafo 1), apartado c) 4: “beneficio significativo”, que abarca cualquier tipo de beneficio económico al que una persona no tiene derecho por ley. No es infrecuente en Eslovaquia que las compañías permitan a los políticos conducir sus automóviles de alta gama. La definición engloba asimismo a las personas que es posible que no tengan ningún control en el momento, pero que pueden adquirirlo en el acto cuando lo desean.

La existencia de distintas definiciones de titularidad real en todos los países puede implicar que una persona se identifique como beneficiario real de una compañía en un país, pero no así en otro. Esto ya se ha visto en los casos donde las multinacionales tienen subsidiarias en Eslovaquia y su país vecino, la República Checa, y por lo tanto, deben atenerse a distintos requisitos de presentación de informes en los dos países. [19] En el momento de la redacción del presente informe, la legislación eslovaca no contenía ejemplos (al pasar por alto las palabras “en particular”), pero se formuló como una lista completa de criterios en virtud de los cuales una persona puede considerarse un beneficiario real. Esto hace que la titularidad real pase de ser un concepto material a uno legal y formal. En Eslovaquia, si una persona posee el 24,9 % de las acciones —por ende, se encuentra debajo del umbral de divulgación— y otros accionistas no son dueños de más del 1 % de las acciones cada uno, esta persona aún tendría que divulgar su titularidad real si, por ejemplo, los estatutos de la compañía permiten que tome decisiones importantes.

La solidez de la definición de Eslovaquia se juzgó y examinó en los tribunales. Los tribunales no pueden identificar a los beneficiarios reales, pero pueden pronunciarse sobre si una persona específica es o no es un beneficiario real. Por ejemplo, si una compañía es cuestionada por su divulgación en la que, con arreglo a la legislación eslovaca, la carga de la prueba está puesta en la compañía. Los Tribunales ya emitieron más de una docena de fallos en relación con la titularidad real. Esto también abarcó eliminar a compañías del registro y, por consiguiente, inhabilitarlas para que presenten propuestas en las licitaciones públicas. [20]