Beneficiarios reales: umbrales y definiciones en la ley

Recomendaciones para elaborar una definición sólida

A pesar de los desafíos mencionados con anterioridad, está surgiendo alguna evidencia temprana de buenas prácticas. Como principio general, debe incluirse una definición clara y sólida de titularidad real en la ley. Open Ownership (OO) identificó cinco componentes clave que proporcionan los estándares mínimos para tales definiciones de la titularidad real. Los tres primeros se relacionan con las principales partes constitutivas de las definiciones de titularidad real, mientras que los últimos dos abordan la mejor manera de incorporarlos en la ley.

1. Una definición debe indicar que el beneficiario real debe ser una persona física. Aun cuando las compañías son dueñas de otras compañías, casi siempre las personas aparecen al final de la cadena de titularidad. Si bien esto puede parecer un punto obvio, varias jurisdicciones siguen sin cumplir este requisito. Por ejemplo, en una revisión llevada a cabo en 2019 de los abordajes jurídicos de la transparencia sobre los beneficiarios reales en las industrias extractivas, se descubrió que 7 de los 16 países examinados no explicitaban que los beneficiarios reales deberían ser personas físicas. [7]

2. La titularidad real debería cubrir tanto los porcentajes de titularidad como de control en una compañía. Los conceptos de titularidad y control sobre un vehículo jurídico son distintos, por lo que deberían definirse por separado. Sin embargo, ambos conceptos deberían ser componentes clave de una definición legal general de titularidad real. La definición de control debería incluir los medios formales y medibles, como controlar el 25 % de los votos o tener el derecho a designar miembros del Consejo. Los métodos informales de control también deberían especificarse en la definición, por ejemplo, los casos donde una persona puede dirigir la toma de decisiones del Consejo, a pesar de no ser un accionista legal, a través de lazos de parentesco u otros tipos de lazos. Son estas últimas formas de control las que a veces reciben poca atención cuando los países redactan sus definiciones de titularidad real. Por ejemplo, en una evaluación realizada en 2015 sobre la implementación de los principios de titularidad real del G20, se detectó que la definición de titularidad real de China abarcaba un concepto limitado de control que solo se extendía a los accionistas con derechos de voto y no incluía otras formas de control de facto. [8]

3. La titularidad real debería englobar las participaciones directas e indirectas. Se puede ejercer titularidad y control de manera directa e indirecta a través de una cadena de directores o accionistas fiduciarios o con participación en el capital (por consiguiente, la titularidad real también se denomina a menudo titularidad real final). Una definición que no incluya el control o la titularidad ejercidos de manera indirecta solo cubrirá la titularidad legal y no logrará reflejar la titularidad real de manera adecuada. La ley de Kazajistán ofrece un ejemplo de cómo los países pueden abordar este tema. El artículo 47 de su Código de Uso del Suelo y Subsuelo declara explícitamente lo siguiente: “El control indirecto significa la capacidad que tiene una persona u organización de controlar a otra organización a través de una tercera organización, entre las cuales hay un control directo”. [9]

Cuadro 1: Definiciones en la política internacional

Históricamente, ha habido algunas diferencias entre las definiciones de titularidad real de las jurisdicciones, [10] lo que trajo aparejado importantes desafíos para los usuarios de datos. [11] Sin embargo, en los últimos años, se ha logrado que las definiciones coincidan bastante, por lo que, en la actualidad, existen varias definiciones que gozan de una aceptación generalizada a nivel internacional y que incorporan los tres componentes descritos con anterioridad. Para cada una de estas definiciones rectoras, aún deben adoptarse o transponerse definiciones nacionales de conformidad con las orientaciones, teniendo en cuenta el marco legal de los países. Como resultado, seguimos viendo definiciones que difieren entre los países, lo que, a veces, acarrea consecuencias negativas. Por ejemplo, los Estados miembros de la UE están implementando distintas definiciones de titularidad real, y esto da lugar a que algunos países tengan definiciones más débiles en cuanto a apoyar los efectos deseados de las políticas de la UE en el lavado de dinero. Una persona puede considerarse un beneficiario real de acuerdo con la definición de un país, pero no con la definición del país vecino (véase, en este caso, el ejemplo descrito en el Cuadro 2).

  • En 2014, el G20 aprobó los “Principios de Alto Nivel sobre Beneficiarios Reales” (High Level Principles on Beneficial Ownership Transparency), que abarcaron el “Principio 1: los países deberían contar con una definición de beneficiario real que abarque la persona física que ejerce en última instancia la titularidad o el control el sujeto de derecho o el instrumento jurídico”.
  • Las recomendaciones formuladas por el GAFI —que cubren 37 jurisdicciones y 2 órganos regionales, así como 9 órganos regionales similares al GAFI— definen la titularidad real como “la física que indirecta sobre [incluso de manera indirecta] sobre un cliente o la persona física en cuyo nombre se realiza una transacción. Asimismo, engloba a todas aquellas personas que ejercen el control eficaz final sobre el sujeto de derecho o el instrumento jurídico.” [12]
  • La UE, en su cuarta Directiva contra el lavado de dinero (AMLD4) —que abarca a 27 Estados miembros—, reproduce esta definición de manera bastante similar, dado que define al beneficiario real como “todapersona física que ejerce en última instancia la titularidad o el control sobre el cliente o la persona física en cuyo nombre se realiza una transacción o actividad.” [13]
  • El Estándar de la Iniciativa para la Transparencia de las Industrias Extractivas (EITI) —que cuenta con 53 países implementadores— define la titularidad real como “la persona física que ejerce en último término la titularidad o el control de manera directa o indirecta sobre la entidad corporativa.” [14]

Cuando intentamos abordar estas tres partes constitutivas de las definiciones de titularidad real en la ley, los países deberían adherirse a los siguientes dos principios:

4. En una jurisdicción, debería haber una definición única y unificada de titularidad real, preferentemente en la legislación primaria. Todas las demás leyes que incluyan la titularidad real deberían referirse a esta legislación. Esto, como se analiza a continuación, podría abarcar la utilización de diversos umbrales para la divulgación. No es inusual que una jurisdicción elabore diferentes definiciones de titularidad real en distintos ámbitos de la ley, como una definición para las leyes contra el lavado de dinero y otra para las leyes referidas a las contrataciones públicas. En la actualidad, México, por ejemplo, cuenta con varias definiciones en la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, la Ley del Mercado de Valores y la Ley de Instituciones de Crédito, entre otras, [15] y se encuentra trabajando en su unificación como parte de sus esfuerzos por crear un registro público en 2023. Por otra parte, Armenia define la titularidad real de manera diferente y emplea distintos umbrales en su Ley contra el Lavado de Dinero de 2008 y en la Ley de Registro Estatal de 2019, que rige las divulgaciones del sector extractivo. Si bien este enfoque puede ser de utilidad para adoptar nuevos requisitos de divulgación de la titularidad real, puede dar lugar a confusión durante su implementación y, posiblemente, aumentar la carga que supone la presentación de informes para las compañías. Al tener una única definición —con posibles variaciones en los umbrales para las divulgaciones—, se minimizan las lagunas y se facilita la elaboración de los correspondientes formularios para la recogida de datos. De ser necesario, pueden incluirse determinadas adiciones a una definición única en las leyes dirigidas a sectores específicos, por ejemplo, cuando se requiere más información para respaldar el efecto de las políticas.

5. Los legisladores deberían apuntar a crear una definición general de lo que constituye la titularidad real y asociarla con una lista no exhaustiva de ejemplos de maneras en las que se puede gozar de dicha titularidad real. Esto se debe a que quienes buscan utilizar las entidades jurídicas con fines ilícitos están siempre ideando nuevas maneras de obtener beneficios económicos de las compañías y ejercer control sobre ellas, lo que significa que una definición basada solo en una lista supuestamente completa de tipologías debería estar sujeta a revisión constante. Además, cada marco legal también jurídico también conserva sus propias vulnerabilidades que pueden ser explotadas, por ende, todos los esfuerzos tendientes a crear una lista internacional exhaustiva se vuelven asimismo inviables. Por ello, la mejor estrategia es que los países se valgan de una definición general de titularidad real y la complementen con ejemplos que detallen mecanismos específicos de titularidad o control que correspondan a la definición. La definición general les sirve de guía a los investigadores que deben decidir si las personas específicas son beneficiarios reales de una compañía. La lista de ejemplos ayuda a las compañías sujetas a requisitos de divulgación a cumplir como es debido con sus obligaciones de presentación de informes. En el caso de la tenencia de acciones y la posesión de derechos de voto, ya sea de manera directa o indirecta, los países suelen fijar umbrales porcentuales, como se examinará más adelante en el presente informe.

Si se hace caso omiso de cualquiera de los cinco componentes detallados con anterioridad, esto puede crear lagunas en el régimen de divulgación sobre los beneficiarios reales y afectar su eficacia.

Cuadro 2: Eslovaquia, un estudio de caso sobre las definiciones de titularidad real

El Registro de Asociados del Sector Público de Eslovaquia, establecido en 2017, es un registro de beneficiarios reales para las compañías que prestan bienes y servicios al Gobierno. Hasta junio de 2020, estaban registrados 78.608 beneficiarios reales y 28.358 compañías. [16]

La legislación de Eslovaquia solía tener varias definiciones de titularidad real para distintos sectores. Sin embargo, durante su implementación de la cuarta Directiva de la Unión Europea contra el lavado de dinero, Eslovaquia sustituyó estas definiciones por una definición unificada en su legislación primaria (Ley N.º 315/2015 o la Ley del Registro de Asociados del Sector Público y de Enmiendas a Determinadas Leyes). El término “beneficiario real” se define de la siguiente manera:

“1) Toda persona física que administra o controla una entidad jurídica, una persona física (empresario) o un fondo mancomunado de activos no relacionado con inversiones, y toda persona física en cuyo beneficio las partes aquí mencionadas desarrollan sus actividades o negocios se considera un beneficiario real; los beneficiarios reales son, en particular:

  • a) En el caso de una entidad jurídica que no es un fondo mancomunado de activos no relacionado con inversiones ni un emisor de valores admitidos a negociación en un mercado regulado, que está sujeto a requisitos de suministro o divulgación de información en virtud de un reglamento específico, 37) reglamentos jurídicos equivalentes de un Estado miembro o normas internacionales equivalentes, se considerará beneficiario real la persona física que:
    • 1. Tenga una participación directa o indirecta o un porcentaje total de, al menos, el 25 % en los derechos de voto en una entidad jurídica o su capital social, incluidas las acciones al portador.
    • 2. Tenga derecho a nombrar, de lo contrario, a proponer o destituir a un órgano oficial, órgano de dirección u órgano de control de la entidad jurídica o a cualquiera de los miembros de estos órganos.
    • 3. Ejerza control sobre una entidad jurídica, salvo lo indicado en los puntos 1 y 2.
    • 4. Tenga derecho al 25 %, como mínimo, de la participación económica en el negocio de la entidad jurídica en cuestión o en otra actividad llevada a cabo por la entidad jurídica.
  • b) En el caso de una “persona física-empresario”, [17] se considerará beneficiario real la persona física que tenga derecho al 25 %, como mínimo, de la participación económica en el negocio de la persona física-empresario en cuestión o en otra actividad llevada a cabo por la persona física/emprendedor.
  • c) En el caso de un fondo mancomunado de activos no relacionado con inversiones, se considerará beneficiario real la persona física que:
    • 1. Sea la fundadora o la persona constituyente del fondo mancomunado de activos no relacionado con inversiones; donde la fundadora o la persona constituyente sea la entidad jurídica, se considerará beneficiario real la persona jurídica conforme a lo indicado en el apartado a).
    • 2. Tenga derecho a nombrar, de lo contrario, a proponer o destituir a un órgano oficial, órgano de dirección u órgano de control del fondo mancomunado de activos no relacionado con inversiones o a cualquiera de los miembros de estos órganos, si no a proponer o destituir a estos órganos o a cualquiera de sus miembros.
    • 3. Sea un órgano oficial, órgano de dirección u órgano de control, o bien un miembro de estos órganos.
    • 4. Reciba, como mínimo, el 25 % de los fondos otorgados por el fondo mancomunado de activos no relacionado con inversiones donde se detalló a los futuros beneficiarios de los fondos; en caso de que no se haya detallado a los futuros destinatarios de los fondos, se considerará beneficiario real el grupo de personas que gocen de una cantidad significativa de beneficios gracias a la fundación o la operación del fondo mancomunado de activos no relacionado con inversiones.

2) En caso de que no haya ninguna persona física que reúna los criterios establecidos en el párrafo 1), apartado a), se considerarán beneficiarios reales los miembros de la alta dirección; son miembros de la alta dirección el órgano oficial, un miembro del órgano oficial, el apoderado y el funcionario de alto rango que depende directamente del órgano oficial.

También se considerará beneficiario real la persona física que no reúna por sí misma los requisitos estipulados en el párrafo 1), apartados a), b) o c), de los puntos 2 a 4, pero reúna, al menos, uno de dichos criterios junto con otra persona que actúe en concordancia con el mismo procedimiento o lo comparta.” [18]

Los legisladores de Eslovaquia intentaron mantenerse lo más fiel posible a la definición de la UE que estaban transponiendo y al mismo tiempo adaptarla al contexto nacional. Por lo tanto, conservaron todos los componentes de la definición de la UE, pero añadieron algunas disposiciones sobre el control conjunto y la acción coordinada que se basaron en las experiencias prácticas de irregularidades cometidas en el país. Esto significa que si bien es posible que una persona no cumpla con la definición o el umbral establecido para la titularidad real, aún puede hacerlo junto con otra u otras personas. Por ejemplo, se asume el control conjunto y la acción coordinada si las personas son familiares o si los miembros del Consejo demuestran antecedentes similares de votación.

La definición de Eslovaquia señala varios criterios específicos (“en particular”) respecto de la titularidad real, a la vez que también mantiene un significado general en otras áreas, preservando así el carácter sustantivo de la definición. Por ejemplo, un automóvil costoso que es propiedad de la compañía, pero que es conducido por una persona no empleada por dicha compañía (disfrute de activos) estaría cubierto por el párrafo 1), apartado c) 4: “beneficio significativo”, que abarca cualquier tipo de beneficio económico al que una persona no tiene derecho por ley. No es infrecuente en Eslovaquia que las compañías permitan a los políticos conducir sus automóviles de alta gama. La definición engloba asimismo a las personas que es posible que no tengan ningún control en el momento, pero que pueden adquirirlo en el acto cuando lo desean.

La existencia de distintas definiciones de titularidad real en todos los países puede implicar que una persona se identifique como beneficiario real de una compañía en un país, pero no así en otro. Esto ya se ha visto en los casos donde las multinacionales tienen subsidiarias en Eslovaquia y su país vecino, la República Checa, y por lo tanto, deben atenerse a distintos requisitos de presentación de informes en los dos países. [19] En el momento de la redacción del presente informe, la legislación eslovaca no contenía ejemplos (al pasar por alto las palabras “en particular”), pero se formuló como una lista completa de criterios en virtud de los cuales una persona puede considerarse un beneficiario real. Esto hace que la titularidad real pase de ser un concepto material a uno legal y formal. En Eslovaquia, si una persona posee el 24,9 % de las acciones —por ende, se encuentra debajo del umbral de divulgación— y otros accionistas no son dueños de más del 1 % de las acciones cada uno, esta persona aún tendría que divulgar su titularidad real si, por ejemplo, los estatutos de la compañía permiten que tome decisiones importantes. La solidez de la definición de Eslovaquia se juzgó y examinó en los tribunales. Los tribunales no pueden identificar a los beneficiarios reales, pero pueden pronunciarse sobre si una persona específica es o no es un beneficiario real. Por ejemplo, si una compañía es cuestionada por su divulgación en la que, con arreglo a la legislación eslovaca, la carga de la prueba está puesta en la compañía. Los Tribunales ya emitieron más de una docena de fallos en relación con la titularidad real. Esto también abarcó eliminar a compañías del registro y, por consiguiente, inhabilitarlas para que presenten propuestas en las licitaciones públicas. [20]

Notas al pie

[7] Afganistán, Camerún, Colombia, República del Congo, Kazajistán, Liberia y Malawi. Véase: Iniciativa para la Transparencia de las Industrias Extractivas,“Abordajes jurídicos de la transparencia sobre beneficiarios reales en los países EITI” [en línea], junio de 2019. Disponible en: https://eiti.org/files/documents/es_ic_paper_42-3_legal_approaches_to_beneficial_ownership_transparency_i.pdf [Consulta: 29 de septiembre de 2020].

[8] Transparency International, “China Beneficial Ownership Transparency” [en línea], 2015. Disponible en: https://www.transparency.org/files/content/publication/2015_BOCountryReport_China.pdf [Consulta: 29 de septiembre de 2020].

[9] Adilet, “On Subsoil and Subsoil Use” [en línea], 27 de diciembre de 2017. Disponible en: http://adilet.zan.kz/eng/docs/K1700000125 [Consulta: 29 de septiembre de 2020].

[10] Banco Mundial, The Puppet Masters: How the Corrupt Use Legal Structures to Hide Stolen Assets and What to Do About It [en línea], 2011. Disponible en: https://star.worldbank.org/sites/star/files/puppetmastersv1.pdf.

[11] Refinitiv, “Beneficial ownership: Are you ready for 5AMLD?” [en línea], 19 de junio de 2019. Disponible en: https://www.refinitiv.com/perspectives/financial-crime/beneficial-ownership-are-you-ready-for-5amld/ [Consulta: 29 de septiembre de 2020].

[12] Grupo de Acción Financiera Internacional, “Transparency and Beneficial Ownership” [en línea], octubre de 2014. Disponible en: http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/Guidance-transparency-beneficial-ownership.pdf [Consulta: 29 de septiembre de 2020].

[13] Diario Oficial de la Unión Europea, “Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo” [en línea], 20 de mayo de 2015. Disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32015L0849&from=ES [Consulta: 29 de septiembre de 2020].

[14] Iniciativa para la Transparencia de las Industrias Extractivas, “Beneficiarios reales: revelando quién está detrás de las empresas”. Disponible en: https://eiti.org/es/beneficiarios-reales [Consulta: 29 de septiembre de 2020].

[15] EITI México, “Apuntes para la divulgación de beneficiarios reales de las empresas extractivas en México”. 25 November 2019. Available at: https://www.colaboratorio.org/wp-content/uploads/2019/11/BREITIMX-vf-25112019.pdf [Accessed 29 September 2020].

[16] Ministerstvo Spravodlivosti Slovenskej Republiky, “Rozšírené vyhľadávanie” [en línea]. Disponible en: https://rpvs.gov.sk/rpvs/Partner/Partner/VyhladavaniePartnera [Consulta: 23 de junio de 2020].

[17] Una persona física-empresario es una figura jurídica y forma organizativa simple que se encuentra en Eslovaquia, así como una manera de realizar actividades comerciales sin constituir una entidad jurídica, similar a un empresario privado o un trabajador autónomo.

[18] SlovLek, “315/2016 Coll.” [en línea], 25 de octubre de 2016. Disponible en: https://www.slov-lex.sk/pravne-predpisy/SK/ZZ/2016/315/vyhlasene_znenie.html [Consulta: 29 de septiembre de 2020].

[19] Véase Open Ownership, “Early impacts of public registers of beneficial ownership: Slovakia” [en línea], septiembre de 2020. Disponible en https://www.openownership.org/uploads/slovakia-impact-story.pdf [Consulta: 14 de octubre de 2020].

[20] Véase, por ejemplo, Ministerstvo Spravodlivosti Slovenskej Republiky, “Zverejňovanie súdnych rozhodnutí a ďalších informácií (InfoSúd)” [en línea], noviembrede 2018. Disponible en: https://obcan.justice.sk/infosud/-/infosud/i-detail/rozhodnutie/3b90ffbc-a519-4e53-9627-329d6708b85d%3A4744e659-e5a2-42b3-a069-06abc5302a19 [Consulta: 29 de septiembre de 2020].

Next page: Umbrales