La Propriété effective en droit : Définitions et seuils
Définition de la propriété effective
Le Groupe d’action financière (GAFI) définit le bénéficiaire effectif comme « la/les personne(s) physique(s) qui possède(nt) ou contrôle(nt) en dernier ressort [une entité juridique], et/ou la personne physique pour le compte de laquelle une transaction est effectuée ». [3] En d’autres termes, le bénéficiaire effectif est la/les personne(s) qui bénéficient ou exercent un contrôle sur une entité juridique. Le concept de propriétaire légal d’une société est légèrement différent dans la mesure où il fait référence au propriétaire dont le nom figure sur les actions (voir Figure 1). Pour de nombreuses sociétés ordinaires non créées à des fins illicites, les propriétaires réels et légaux d’une entité donnée sont souvent la même personne, bien que ce soit loin d’être toujours le cas.
Si les formes directes de propriété et de contrôle — par exemple, par la détention d’actions ordinaires — sont relativement simples, il existe également des moyens plus complexes par lesquels les personnes physiques peuvent détenir une propriété indirecte ou exercer un contrôle indirect sur des entités juridiques. Il peut s’agir de liens de parenté ou d’autres types d’affiliation, de conventions d’actionnaires, d’actionnaires désignés et d’actions convertibles. [4] De même, une personne peut tirer un avantage économique substantiel d’une entité juridique — par exemple, par la jouissance d’actifs — sans détenir aucune part de propriété formelle. La Banque mondiale souligne l’importance d’inclure la propriété indirecte dans la définition de la propriété effective, en faisant valoir que celle-ci devrait être comprise comme un concept matériel et substantiel — faisant référence au contrôle de facto d’une société — et non comme une définition purement juridique ou quantitative. [5]
La définition de la propriété et du contrôle indirects constitue le principal défi des définitions juridiques. Le contrôle d’une société peut être exercé de nombreuses manières différentes, notamment par le biais de la propriété, d’accords contractuels ou informels. [6] En outre, les moyens par lesquels un individu pourrait directement ou indirectement contrôler ou posséder une entreprise dépendront du contexte juridique spécifique d’un pays, notamment par le biais de ses lois sur les sociétés, les successions et la fiscalité, qui peuvent toutes offrir d’autres moyens aux individus de tirer des profits d’une entreprise.
Figure 1. Types de propriété
La personne A et la société C sont les propriétaires légaux de la société D. La personne B est le propriétaire légal de la société C. La personne A et la personne B sont les bénéficiaires effectifs de la société D. La personne A exerce sa propriété directement, tandis que la personne B l’exerce indirectement par le biais de la société C. La société C ne peut pas être un bénéficiaire effectif car elle n’est pas une personne physique.
Par conséquent, la meilleure façon de définir la propriété effective dans la loi consiste à élaborer une définition qui englobe la propriété effective en tant que concept substantiel, qui soit claire, complète et applicable. Une autre difficulté quant à l’identification des meilleures pratiques repose sur le fait que relativement peu de juridictions ont pleinement mis en œuvre la transparence de la propriété effective, et il en existe encore moins où la définition juridique de la propriété effective a été examinée par les tribunaux (le cas de la Slovaquie, décrit dans l’Encadré 2, est une exception notable).
Pour les modes plus conventionnels d’exercice de la propriété et du contrôle, tels que la détention directe ou indirecte d’actions ou de droits de vote, les législateurs utilisent souvent des seuils de pourcentage comme moyen d’identifier la propriété effective. Fixer ces seuils trop haut pourrait présenter une faille importante, comme nous le verrons plus loin dans la présente note d’orientation.
Notes de bas de page
[3] Orientations du Groupe d’action financière, « Transparency and Beneficial Ownership » (Transparence et propriété effective), octobre 2014. Disponible à l’adresse: http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/Guidance-transparency-beneficial-ownership.pdf [Consulté le 29 septembre 2020].
[4] Exposé de position du G20 de Transparency International, « Beneficial Ownership Principles » (Principes de la propriété effective), mai 2015. Disponible à l’adresse suivante: https://www.transparency.org/files/content/activity/2015_TI_G20PositionPaper_BeneficialOwnership.pdf [Consulté le 29 septembre 2020].
[5] Banque mondiale, « The Puppet Masters: How the Corrupt Use Legal Structures to Hide Stolen Assets and What to Do About It » (Les Maîtres marionnettes: Comment les corrompus utilisent les structures juridiques pour dissimuler les biens volés et les moyens pour y remédier), 2011. Disponible à l’adresse: https://star.worldbank.org/sites/star/files/puppetmastersv1.pdf [consulté le 29 septembre 2020].
[6] Ibid.