La Propriété effective endroit: Définitions et seuils

Recommandations pour une définition solide

Malgré les difficultés susmentionnées, des exemples bonnes pratiques émergent. En tant que principe fondamental, la propriété effective devrait être clairement et solidement définie par la loi. Open Ownership (OO) a identifié cinq éléments clés qui fournissent les normes minimales nécessaires à de telles définitions de la propriété effective. Les trois premiers concernent les éléments constitutifs clés des définitions de la propriété effective, tandis que les deux derniers traitent des meilleurs moyens de les inscrire dans la loi.

1. Toute définition devrait préciser que le bénéficiaire effectif doit être une personne physique. Même lorsque des sociétés possèdent des sociétés, des personnes physiques apparaissent presque toujours à la fin de la chaîne de propriété. Ce point pourrait certes sembler évident, cependant un certain nombre de juridictions ne respectent toujours pas cette exigence. Par exemple, une étude de 2019 sur les approches juridiques en matière de transparence de la propriété effective dans les industries extractives a révélé que 7 des 16 pays étudiés ne déclaraient pas explicitement que les bénéficiaires effectifs devaient être des personnes physiques. [7]

2. La propriété effective devrait couvrir à la fois les participations de propriété et de contrôle. Les concepts de propriété et de contrôle d’un outil juridique sont distincts et devraient être définis séparément. Cependant, ils doivent tous deux constituer des éléments clés de la définition juridique globale de la propriété effective. La définition du contrôle devrait inclure des moyens formels et mesurables, tels que le contrôle de 25% des votes ou le droit de nommer les membres du conseil d’administration. Les méthodes informelles de contrôle devraient également être incluses dans la définition, comme les cas où un individu est en mesure de diriger la prise de décision du conseil d’administration sans être un actionnaire légal, grâce à des liens familiaux ou autres. Ce sont ces derniers types de contrôle qui ont parfois reçu moins d’attention lorsque les pays élaborent leurs définitions de la propriété effective. Par exemple, une évaluation de la mise en œuvre des principes d’actionnariat du G20 réalisée en 2015 a révélé que la définition par la Chine de la propriété effective avait une conception limitée du contrôle qui ne s’étendait qu’aux actionnaires disposant de droits de vote et n’incluait pas d’autres formes de contrôle de fait. [8]

3. La propriété effective devrait englober les participations directes et indirectes. La propriété et le droit de contrôle peuvent être détenus aussi bien directement qu’indirectement, par le biais d’une chaîne de participations ou d’actionnaires ou d’administrateurs/trices désigné(e)s. Le bénéficiaire effectif est par conséquent souvent désigné par la notion « bénéficiaire effectif ultime ». Une définition ne couvrant pas le contrôle ou la propriété exercés indirectement ne couvrira que la propriété légale et ne rendra pas compte de manière adéquate de la propriété effective. La législation kazakhe fournit un exemple de la manière dont les pays pourraient aborder cette question. L’article 47 de son Code des ressources naturelles du sous-sol et de leur utilisation dispose explicitement que: « Le contrôle indirect désigne la capacité d’une personne ou d’une organisation à contrôler une autre organisation par le biais d’une ou de plusieurs organisations tierces, entre lesquelles il existe un contrôle direct. » [9]

Encadré 1: Définitions dans la politique internationale

Historiquement, il a existé quelques différences entre les juridictions dans leurs définitions de la propriété effective, [10] créant des défis substantiels pour les utilisateurs/trices de données. [11] Cependant, ces dernières années, les définitions ont quelque peu convergé et il existe désormais un certain nombre de définitions internationales communément acceptées qui intègrent les trois composantes décrites ci-dessus. Pour chacune de ces définitions directrices, les définitions nationales devraient encore être adoptées ou transposées conformément aux orientations, en tenant compte du contexte juridique propre au pays. Par conséquent,nous constatons encore que les définitions divergent d’un pays à l’autre, ce qui a parfois des conséquences négatives. Par exemple, les Etats membres de l’Union européenne (UE) ont adopté différentes définitions de la propriété effective, certaines plus faibles que d’autres en termes de soutien à l’objectif politique de l’UE de lutte contre le blanchiment d’argent. Une personne pourrait être considérée comme un bénéficiaire effectif selon la définition d’un pays mais pas selon celle du pays voisin(voir en l’occurrence l’exemple décrit à l’Encadré 2).

  • En 2014, le G20 a approuvé les Principes de haut niveau sur la transparence de la propriété effective, qui comprennent le « Principe 1 : les pays devraient avoir une définition du “ bénéficiaire effectif ” qui englobe personne(s) physique(s) qui en dernier ressort, possède(nt) ou contrôle(nt) la personne morale ou la disposition juridique ».
  • Les recommandations du GAFI — qui couvrent 37 juridictions et 2 organismes régionaux, ainsi que 9 organismes régionaux de type GAFI (ORTG) — définissent le bénéficiaire effectif comme « la/les personne(s) physique(s) qui, en dernier ressort [y compris indirectement], en dernier ressort un client et/ou la personne physique pour le compte de laquelle une transaction est effectuée.Cela inclut également les personnes qui exercent un contrôle effectif ultime sur une personne morale ou une disposition juridique ». [12]
  • L’UE, dans sa quatrième directive contre le blanchiment de capitaux (AMLD4) — qui s’impose aux 27 États membres — reprend fidèlement cette définition, en définissant le bénéficiaire effectif comme « toute(s) personne(s) physique(s) qui en dernier ressort, possède(nt) ou contrôle(nt) le client et/ou la (les) personne(s) physique(s) pour le compte de laquelle/desquelles une transaction ou une activité est effectuée ». [13]
  • La norme de l’Initiative pour la transparence dans les industries extractives (ITIE), qui couvre 53 pays, définit le bénéficiaire effectif comme « la/les personne(s) physique(s) qui directement ou indirectement possède(nt) ou contrôle(nt) en dernier ressort la personne morale ». [14]

Lorsqu’ils cherchent à inscrire dans la loi ces trois éléments constitutifs de la définition de bénéficiaire effectif, les pays devraient adhérer aux deux principes suivants :

4. Il devrait y avoir une définition unique et unifiée de la propriété effective dans une juridiction, de préférence en droit primaire. Toutes les autres législations concernant la propriété effective devraient faire référence à cette loi. Comme nous le verrons plus loin, unetelle mesure pourrait inclure des seuils de divulgation variables. Il n’est pas rare qu’une juridiction élabore différentes définitions de la notion de propriété effective dans différents domaines du droit, par exemple dans les lois sur la lutte contre le blanchiment de capitaux et dans la législation relative aux marchés publics. Le Mexique, par exemple, a actuellement plusieurs définitions dans la loi sur la prévention et l’identification des transactions illicites, la loi sur le marché des valeurs mobilières et la loi sur les établissements de crédit, entre autres, [15] et s’efforce de les harmoniser dans le cadre de ses efforts visant à créer un registre public d’ici à 2023. L’Arménie, quant à elle, définit différemment la notion de propriété effective et utilise des seuils différents dans sa loi de 2008 sur la lutte contre le blanchiment de capitaux et dans la loi de 2019 sur l’enregistrement, qui régit les divulgations relatives aux industries extractives. Certes, une telle approche pourrait s’avérer utile pour initier de nouvelles obligations de divulgation du bénéficiaire effectif, cependant elle pourrait entraîner une confusion lors de la mise en œuvre et potentiellement augmenter la charge de déclaration des entreprises. L’existence d’une définition unique — avec des variations potentielles des seuils de divulgation — minimise les échappatoires et facilite la production des formulaires correspondants pour la collecte des données. Si nécessaire, certains compléments à une définition unifiée pourraient être ajoutés à la loi pour des secteurs spécifiques — par exemple, lorsque des détails supplémentaires sont nécessaires pour soutenir l’impact politique.

5. Les législateurs devraient s’efforcer de créer une définition générale de ce qu’est la propriété effective et l’assortir d’une liste non exhaustive d’exemples de modes de détention de la propriété effective. En effet, les entités qui cherchent à utiliser des personnes morales à des fins illicites conçoivent constamment de nouveaux moyens de tirer des avantages économiques des entreprises et d’exercer un contrôle sur elles; autrement dit, une définition fondée uniquement sur une liste prétendument exhaustive de typologies devrait être constamment révisée. En outre, chaque contexte juridique comporte également son propre ensemble de vulnérabilités qui pourraient être exploitées, ce qui rend tout effort visant à créer une liste internationale exhaustive également peu pratique. Par conséquent,la meilleure approche consiste pour les pays à utiliser une définition large de la propriété effective, et à la compléter par des exemples décrivant des mécanismes spécifiques de propriété ou de contrôle qui relèvent du cadre de la définition. Une définition large est importante pour les enquêteurs qui ont besoin de comprendre si des personnes spécifiques pourraient être considérées comme les bénéficiaires effectifs d’une société. Une liste d’exemples aide les sociétés soumises à des obligations de divulgation à s’acquitter avec précision de leurs obligations en la matière. Pour la détention d’actions et de droits de vote, directement ou indirectement, les pays fixent souvent des seuils en pourcentage, comme nous le verrons plus loin dans cette note d’orientation.

Ne pas tenir compte de l’un des cinq éléments décrits ci-dessus pourrait créer des failles dans un régime de divulgation du bénéficiaire effectif, susceptible de nuire à son efficacité.

Encadré 2: Slovaquie — Une étude de cas sur les définitions de la propriété effective

Le registre slovaque des partenaires du secteur public,créé en 2017, est un registre des bénéficiaires effectifs entités privées qui fournissent des biens et des services au secteur public, ou acquièrent des actifs ou reçoivent des contributions financières qualifiées du secteur public. En juin 2020, il contenait 78 608 bénéficiaires effectifs et 28 358 sociétés. [16]

La loi slovaque contenait auparavant plusieurs définitions du bénéficiaire effectif selon différents secteurs. Cependant, au cours de sa mise en œuvre de la directive AMLD4 de l’UE, la Slovaquie les a remplacées par une définition unifiée avec la loi n° 315/2015 (loi sur le registre des partenaires du secteur public et sur les modifications de certaines lois). Celle-ci définissait le « bénéficiaire final » dans la législation primaire slovaque sur la lutte contre le blanchiment de capitaux (loi n° 297/2008) comme suit :

« (1) Toute personne physique gérant ou contrôlant effectivement une entité juridique, une personne physique (entrepreneur(e)) ou un fonds commun d’actifs sans investissement, et toute personne physique au profit de laquelle les parties mentionnées ci-dessus exercent leurs activités ou leur entreprise est considérée comme un bénéficiaire final ; les bénéficiaires finaux sont notamment,

  • a) dans le cas d’une entité juridique qui n’est ni un fonds commun de non-investissement ni un émetteur de valeurs mobilières admises à la négociation sur un marché réglementé, et qui est soumise à des exigences de fourniture ou de divulgation d’informations en vertu d’une réglementation spécifique, 37) d’une réglementation équivalente d’un État membre ou de normes internationales équivalentes, le bénéficiaire final est réputé être une personne physique qui
    • 1. détient une part directe ou indirecte, ou leur somme totale, d’au moins 25 % des droits de vote dans une entité juridique ou dans son capital social, y compris les actions nominatives et au porteur
    • 2. a le droit de nommer, de désigner autrement ou de révoquer un organe statutaire, un organe de gestion, un organe de surveillance ou un organe de contrôle de l’entité juridique ou tout membre de ces organes,
    • 3. exerce le contrôle d’une entité juridique autrement qu’en vertu des points (1.) et (2.) ci-dessus,
    • 4. a droit à au moins 25 % de participation économique dans l’entreprise de l’entité juridique concernée ou dans une autre activité entreprise par l’entité juridique,
  • b) dans le cas d’une personne physique-entrepreneur(e), [17] le bénéficiaire final réputé est une personne physique ayant droit à au moins 25% de participation économique dans l’entreprise de la personne physique-entrepreneur(e) concernée, ou dans une autre activité entreprise par la personne physique-entrepreneur(e),
  • c) dans le cas d’un fonds commun de placement, le bénéficiaire final réputé est une personne physique qui
    • 1. est le fondateur/la fondatrice ou le/la constituant(e) du fonds commun de placement ; lorsque le fondateur/la fondatrice ou le/la constituant(e) est une personne morale, le/la bénéficiaire final(e) réputé(e) est une personne physique au sens du point (a),
    • 2. est habilitée à désigner, nommer ou révoquer un organe statutaire, un organe de gestion, un organe de surveillance ou un organe de contrôle du fonds commun de placement ou les membres de ses organes, ou est membre d’un organe habilité à désigner, nommer ou révoquer ces organes ou l’un de leurs membres,
    • 3. est un organe de gestion, un organe de surveillance ou un organe de contrôle ou tout membre de ces organes,
    • 4. reçoit au moins 25% des fonds fournis par le fonds commun de placement lorsque les futur(e)s bénéficiaires des fonds ont été spécifié(e)s ; lorsque les futur(e)s bénéficiaires des fonds n’ont pas été spécifié(e)s, un groupe de personnes tirant un profit considérable de la fondation ou du fonctionnement du fonds commun de placement est considéré comme un bénéficiaire final.

(2) Dans le cas où aucune personne physique ne répondrait aux critères énumérés au paragraphe (1) (a), les membres de la direction générale sont considérés comme des bénéficiaires finaux ; l’organe statutaire, un membre de l’organe statutaire, le détenteur du procura et le responsable principal relevant directement de l’organe statutaire sont considérés comme des membres de la direction générale.

Une personne physique qui ne remplit pas seule les critères du paragraphe (1), alinéas (a), (b), ou (c), points(2.) à (4.), mais qui remplit au moins un de ces critères conjointement avec une autre personne agissant en concordance ou partageant la même procédure, est également considérée comme bénéficiaire final(e) ». [18]

Le législateur slovaque a essayé de se calquer autant que possible sur l’intention de la définition de l’UE qu’il transposait, tout en l’adaptant au contexte national. Ainsi, il a maintenu tous les éléments de la définition de l’UE, mais en y ajoutant certaines dispositions relatives au contrôle conjoint et à l’action coordonnée, qui étaient fondées sur des expériences slovaques pratiques d’actes répréhensibles. Cela signifie que si une personne ne répond pas individuellement à la définition ou au seuil de l’organisation criminelle, elle pourrait néanmoins le faire conjointement avec une ou plusieurs autres personnes. Un contrôle conjoint et une action coordonnée sont présumés, par exemple, si les personnes sont des membres d’une famille, ou si différents actionnaires présentent un historique devote similaire.

La définition slovaque énumère un certain nombre de critères spécifiques (« en particulier ») de la propriété effective, tout en restant large dans d’autres domaines, préservant ainsi la nature substantielle de la définition. Par exemple, une voiture coûteuse appartenant à une société, mais conduite par une personne qui n’est pas employée par cette société (jouissance des biens) serait couverte par la formulation du point (1) c) 4 : « profit considérable », qui couvre tout type d’avantage économique auquel une personne n’a pas droit en vertu de la loi. Il n’est pas rare en Slovaquie que des entreprises autorisent des hommes politiques à conduire leurs voitures de luxe. La définition couvre également les personnes qui pourraient ne pas avoir de contrôle au moment précis, mais susceptible d’en acquérir instantanément lorsqu’elles le souhaiteraient.

Les différences de définition de la propriété effective entre les pays peuvent signifier qu’une personne pourrait être identifiée comme bénéficiaire effectif d’une société dans un pays, mais pas dans un autre.Cette situation a déjà été observée dans des cas où des multinationales ont des filiales locales à la fois en Slovaquie et dans la République tchèque voisine, et sont donc soumises à des exigences de déclaration différentes dans les deux pays. [19] Au moment de la rédaction du présent briefing, la formulation proposée dans une nouvelle loi tchèque sur la propriété effective, qui devrait être adoptée en novembre 2020, ne comprenait pas d’exemples (il manquait les mots « en particulier »), mais était présentée comme une liste exhaustive de critères selon lesquels une personne pourrait être considérée comme un bénéficiaire effectif. Cette limitation risque de réduire la propriété effective d’un concept substantiel à quelque chose de juridique et formel. En Slovaquie, si une personne détient 24,9% des actions — tombant ainsi sous le seuil de divulgation — et que les autres actionnaires n’en détiennent pas plus de 1% chacun, cette personne devra quand même divulguer sa propriété effective si, par exemple,les statuts de la société lui permettent de prendre des décisions importantes. La robustesse de la définition slovaque a été testée par les tribunaux. Un tribunal ne peut pas identifier les bénéficiaires effectifs, mais pourrait décider si une personne donnée est ou non un(e) bénéficiaire effectif— par exemple, si une société est contestée sur sa divulgation, la charge de la preuve incombant à la société en vertu du droit slovaque. Le tribunal a déjà rendu plus d’une douzaine de décisions concernant les bénéficiaires effectifs. Il a notamment radié des sociétés du registre, les rendant ainsi inéligibles aux marchés publics. [20]

Notes de bas de page

[7] Afghanistan, Cameroun, Colombie, République du Congo, Kazakhstan, Liberia et Malawi. Voir : Initiative pour la transparence dans les industries extractives, « Legal approaches to beneficial ownership transparency in EITI countries » (Approches juridiques de la transparence de la propriété effective dans les paysITIE), Juin 2019. Disponible à l’adresse: https://eiti.org/files/documents/legal_approaches_to_beneficial_ownership_transparency_in_eiti_countries.pdf [consulté le 29 septembre 2020].

[8] Transparency International, « China Beneficial Ownership Transparency » (La transparence de la propriété effective en Chine), 2015. Disponible à l’adresse: https://www.transparency.org/files/content/publication/2015_BOCountryReport_China.pdf [Consulté le 29 septembre 2020].

[9] Adilet, « On Subsoil and Subsoil Use » (Sur le sous-sol et l’utilisation du sous-sol), 27 décembre 2017. Disponible à l’adresse: http://adilet.zan.kz/eng/docs/K1700000125 [Consulté le 29 septembre 2020].

[10] Banque mondiale, « The Puppet Masters: How the Corrupt Use Legal Structures to Hide Stolen Assets and What to Do About It » (Les Maîtres marionnettes: Comment les corrompus utilisent les structures juridiques pour dissimuler les biens volés et les moyens pour y remédier), 2011. Disponible à l’adresse: https://star.worldbank.org/sites/star/files/puppetmastersv1.pdf.

[11] Refinitiv, « Beneficial ownership: Are you ready for 5AMLD ? » (Propriété effective : Êtes-vous prêt pour l’AMLD 5 ? », 19 juin 2019. Disponible à l’adresse: https://www.refinitiv.com/perspectives/financial-crime/beneficial-ownership-are-you-ready-for-5amld/ [consulté le 29 septembre 2020].

[12] Orientations du Groupe d’action financière, « Transparency and Beneficial Ownership » (Transparence et propriété effective), octobre 2014. Disponible à l’adresse: http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/Guidance-transparency-beneficial-ownership.pdf [Consulté le 29 septembre 2020].

[13] Journal officiel de l’Union européenne, « Directive (UE) 2015/849 du Parlement européen et du Conseil », 20 mai 2015. Disponible à l’adresse suivante: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:32015L0849&from=EN [Consulté le 29 septembre 2020].

[14] Initiative pour la transparence dans les industries extractives, « Beneficial ownership: Revealing who stands behind the companies » (Propriété effective: Découvrir qui se tient derrière les entreprises ». Disponible à l’adresse: https://eiti.org/beneficial-ownership [consulté le 29 septembre 2020].

[15] ITIE México, « Apuntes para la divulgación de beneficiarios reales de las empresas extractivas en México », 25 novembre 2019. Disponible à l’adresse: https://www.colaboratorio.org/wp-content/uploads/2019/11/BREITIMX-vf-25112019.pdf [consulté le 29 septembre 2020].

[16] Ministerstvo Spravodlivosti Slovenskej Republiky, « Rozšírené vyhľadávanie », Disponible à l’adresse: https://rpvs.gov.sk/rpvs/Partner/Partner/VyhladavaniePartnera [Consulté le 23 juin 2020].

[17] Une personne physique-entrepreneur(e) est une forme organisationnelle et juridique simple que l’on trouve en Slovaquie, et un moyen de mener des activités sans fonder une entité juridique, similaire à un(e) entrepreneur(e) privé(e) ou à un travail indépendant.

[18] SlovLek, « 297/2008 Coll. » 25 octobre 2016. Disponible à l’adresse: https://www.slov-lex.sk/pravne-predpisy/SK/ZZ/2008/297/vyhlasene_znenie.html [consulté le29 septembre 2020].

[19] Voir Open Ownership, « Early impacts of public registers of beneficial ownership: Slovakia » (Premiers effets des registres publics de propriété effective enSlovaquie), septembre 2020. Disponible à l’adresse suivante: https://www.openownership.org/uploads/slovakia-impact-story.pdf [Consulté le 14 octobre 2020].

[20] Voir, par exemple, Ministerstvo Spravodlivosti Slovenskej Republiky, « Zverejňovanie súdnych rozhodnutí a ďalších informácií (InfoSúd) », novembre 2018. Disponible à l’adresse: https://obcan.justice.sk/infosud/-/infosud/i-detail/rozhodnutie/3b90ffbc-a519-4e53-9627-329d6708b85d%3A4744e659-e5a2-42b3-a069-06abc5302a19 [consulté le 29 septembre 2020].

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