Guía de implementación de la transparencia sobre los beneficiarios finales

Aspectos legales de la creación de un registro

Algunas de las tareas más notables que merecen la atención legislativa incluirán, entre otras, las siguientes:

• Crear una definición legal de lo que constituye un beneficiario final (véase el Principio OO de definiciones sólidas).
• Decidir sobre la cobertura de las divulgaciones, es decir, qué entidades deberían hacer declaraciones y qué parte de su cadena de titularidad deberá incluirse en sus declaraciones (véase el Principio OO del alcance integral).
• Crear sanciones legales para las personas y las empresas que no cumplan con sus obligaciones de información (véase el Principio OO de sanciones y cumplimiento).
• Decidir qué información se recopilará en los formularios de declaración (véase la sección Datos y el Principio OO de información suficiente).
• Decidir qué información se publicará y cómo se compatibiliza con las leyes de protección de datos y privacidad (véase la sección Publicar y el Principio OO de acceso público).
• Permitir las reformas legales necesarias para el intercambio de datos entre los registros gubernamentales con fines de verificación (véase la sección Datos y el Principio OO de verificación).

Crear una definición de beneficiario final en la ley

En el caso de los países sin un registro de beneficiarios finales, las primeras tareas comprenderán, probablemente, elaborar una definición en el derecho de lo que constituye un beneficiario final; cómo esta se relaciona con el concepto de beneficiario legal (véase Figura 2), y bajo qué circunstancias las empresas y las personas tienen que declarar los beneficiarios finales. Dado que la definición constituirá la base del régimen de divulgación, es importante garantizar que no haya lagunas importantes en ella. En el caso de los países donde ya existe una definición de beneficiario final, la necesidad de revisar la legislación ofrece la oportunidad ideal de asegurar que las definiciones de beneficiario final se mantengan en concordancia con la buena práctica actual.

Debe haber definiciones claras y sólidas de beneficiario final en la ley, además de umbrales específicos que se emplearán para determinar cuándo se divulga la titularidad y el control. En concreto:

• Las definiciones de beneficiario final deberían indicar que un beneficiario final es una persona física.
• Las definiciones deberían abarcar todas las formas relevantes de titularidad y control, así como especificar que la titularidad y el control pueden ejercerse de manera directa e indirecta.
• Debería haber una definición jurídica única y unificada en la legislación primaria, con legislación secundaria adicional que hiciera referencia a esta definición.
• Debería haber una definición general de lo que constituye un beneficiario final, asociada con una lista no exhaustiva de ejemplos en los cuales se puede manifestar una relación de beneficiario final.
• Deberían fijarse [8] umbrales bajos, de modo que todas las personas con porcentajes significativos de titularidad y control se incluyan en las declaraciones, teniendo en cuenta un enfoque basado en riesgos para establecer umbrales más bajos aplicables a sectores, industrias o personas particulares.
• Deberían utilizarse valores absolutos, en lugar de rangos, a la hora de definir la titularidad o el control que ejerce una persona en una empresa.
• Las definiciones deberían mencionar la clara exclusión de los agentes, las entidades custodias, los empleados, los intermediarios o las personas designadas que actúan en representación de otra persona que se considera un beneficiario final.

La práctica internacional común es incluir un nivel umbral de titularidad de acciones a partir del cual sea legalmente obligatorio divulgar una relación de beneficiario final (p. ej., estableciendo por ley que todo individuo que tenga una participación superior al 10 % en una determinada entidad legal se considera uno de sus beneficiarios finales). No existe un claro consenso internacional sobre el nivel en el cual deberían fijarse los umbrales, y estos niveles dependen de los objetivos políticos de las reformas en materia de transparencia sobre los beneficiarios finales. En los últimos años, se ha observado una tendencia hacia el establecimiento de umbrales más bajos. En su guía de la transparencia sobre los beneficiarios finales de 2014, el GAFI no recomienda un nivel umbral específico, sino que menciona un porcentaje del 25 % en el contexto de los ejemplos para ilustrar qué efectos tendrían los umbrales. [9] Es relativamente sencillo evitar la divulgación por umbral si una definición no abarca de manera exhaustiva la titularidad y el control. Por ejemplo, para un umbral del 25 %, un delincuente que trabaje con solo cuatro aliados puede eludir con facilidad los requisitos de divulgación. Por consiguiente, es importante que las definiciones sean sólidas y abarquen los medios sustantivos y menos convencionales de ejercer la titularidad y el control. Algunas jurisdicciones se han guiado, asimismo, de los umbrales empleados en otros sectores, por ejemplo, las empresas que cotizan en bolsa o los requisitos establecidos por las leyes fiscales (Tanzania armonizó su umbral de divulgación de beneficiarios finales con el umbral de titularidad y control de la Ley de impuesto sobre la renta). Muchas jurisdicciones han optado por umbrales más bajos. En 2020/2021, esto incluye a Argentina (1 acción o más), Kenia (10 %), Nigeria (10 %), Paraguay (10 %), Senegal (2 %) y Seychelles (10 %). De acuerdo con las tendencias, un umbral en la región del 5 % al 10 % conduce a umbrales en concordancia con la evolución de las normas internacionales para cumplir con diversos objetivos políticos. Los países pueden adoptar el enfoque de establecer umbrales más bajos para los tipos de individuos o industrias que afrontan riesgos particulares, como las industrias extractivas.

Decidir qué entidades deberían abarcarse

Como principio general, debería haber un alcance integral de todas las entidades jurídicas pertinentes y las personas físicas en las declaraciones de los beneficiarios finales (véase también la sección Datos). Toda exención de los requisitos de divulgación debería estar claramente definida y justificada, así como reevaluarse de manera constante. Esto puede ocurrir, por ejemplo, donde la información sobre la titularidad de dichas entidades se recopila a través de otros medios que se benefician de los niveles comparables de calidad y acceso (p. ej., para las empresas que cotizan en bolsa). En los casos donde haya exenciones a la publicación, se debería recopilar información sobre la base de las exenciones.

Exenciones limitadas

Por distintos motivos, algunas jurisdicciones consideraron exenciones a la publicación de los datos sobre los beneficiarios finales para categorías limitadas de empresas, como las empresas de propiedad estatal y las que cotizan en bolsa. Toda exención acarrea el riesgo de que se produzcan lagunas. Por consiguiente:

• Las exenciones deberían interpretarse de manera restrictiva.
• Las exenciones solo deberían concederse cuando la entidad ya divulga sus beneficiarios finales al Gobierno mediante mecanismos alternativos.

En el caso de las empresas que cotizan en bolsa, los riesgos pueden reducirse si se aplican las siguientes recomendaciones:

• No deberían concederse exenciones generales de los requisitos de divulgación de los beneficiarios finales a las empresas que cotizan en cualquier bolsa, dado que los requisitos de transparencia y divulgación son muy diferentes entre las bolsas.
• Las empresas que cotizan en bolsa solo deberían estar exentas de cumplir con los requisitos de divulgación de los beneficiarios finales si existen requisitos de divulgación de beneficiarios finales adecuados y obligatorios para la bolsa en la cual cotiza la empresa declarante.
• Todas las empresas que están exentas de cumplir con los requisitos de divulgación de los beneficiarios finales debido a que cotizan en bolsa deberían tener que declarar y confirmar, de vez en cuando, que están exentas de esta obligación debido a su condición.
• En los datos publicados sobre los beneficiarios finales, las empresas que cotizan en bolsa deberían identificarse como tales, además, deberían recopilarse datos suficientes para relacionarlas con las cotizaciones en bolsa pertinentes.

En el caso de las empresas de propiedad estatal, algunas jurisdicciones consideraron exenciones, dado que estas empresas no tienen el mismo tipo de beneficiarios finales que las empresas privadas. Los ciudadanos son, en términos técnicos, los beneficiarios finales de las empresas de propiedad estatal, pero no tienen control directo sobre sus actividades, que, por lo general, es ejercido por individuos que se parecen a las típicas estructuras de gestión que se observan en el sector privado. Dada la cantidad considerable de recursos públicos que las empresas de propiedad estatal poseen o gestionan, sigue siendo muy recomendable recopilar información sobre quienes tienen una influencia o control significativo sobre sus actividades. La ciudadanía quiere garantías de que las empresas de propiedad estatal se están gestionando como es debido y para el beneficio público (no personal). Además, las empresas del sector privado que desarrollan sus actividades en el mismo mercado o entorno también necesitan conocer la función, el alcance y la magnitud de la intervención del Estado para poder planificar en consecuencia. Los países implementadores tendrán que decidir qué información deberán recopilar sobre las empresas de propiedad estatal y que cotizan en bolsa e incluir cualquier posible exención dentro de su legislación en materia de divulgación de los beneficiarios finales.

Beneficial ownership of trusts

The ownership of trusts has implications for the implementation of BOT for legal entities, as trusts can appear in their ownership chains. A growing number of countries are taking the approach of implementing separate disclosure regimes and registers for the BOT of trusts. Where jurisdictions are implementing BOT of legal persons, and when trusts feature in the ownership structure of a legal person, the information on the BO of trusts should, at a minimum, be made available to the public.

The BOT of trusts has become a major policy and regulatory concern for international AML standard-setting bodies. The EU, via the fifth EU Anti-Money Laundering Directive (AMLD5), the FATF, via its Recommendation 10), and the Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD), via its Common Reporting Standard, have developed the three main international instruments dealing with BO of trusts. So far, the EU’s AMLD5 is the only international regulatory framework that requires the creation of central registers of BO of trusts as the best approach to regulate and prevent misuse. The framework also has fewer loopholes with respect to when to disclose information and what information to disclose. Best practice in the disclosure of the BO of legal entities (as covered in the OO Principles) provides a framework for thinking about how best to implement BOT of trusts, although there will be some key differences in discussions on certain aspects, such as whether information should be made public.

Información sobre las entidades intermedias

Otro aspecto que debe tenerse en cuenta en la etapa legislativa es cuánta información habrá que divulgar sobre las empresas y entidades intermedias mediante la cual pueda ejercerse la condición de beneficiario final. De acuerdo con el Principio OO, debería recopilarse las cantidad suficiente de información sobre el beneficiario final, la empresa divulgadora y los medios a través de los cuales se ejerce la titularidad o el control. En cuanto a la información sobre las cadenas de titularidad, los países suelen adoptar requisitos para declarar parte de la cadena, como se ilustra en Figura 1. Una alternativa para quienes están comprometidos con la divulgación integral sería un enfoque basado en toda la cadena, en el cual las empresas deben divulgar información sobre cada empresa intermedia entre la entidad declarante y a) cada beneficiario final y b) cada empresa que cotiza en bolsa con una participación (superior al nivel umbral) en la entidad declarante.

Figura 1. Información completa o parcial de la cadena de titularidad

El enfoque basado en toda la cadena ofrece información valiosa sobre las entidades intermedias. La imagen completa de las estructuras de titularidad puede ser de mucha utilidad en algunas aplicaciones de los datos sobre los beneficiarios finales, como en la contratación. Sin embargo, solo es adecuado en jurisdicciones que cuentan con sistemas tecnológicos razonablemente avanzados. Esto se debe a que las empresas intermedias pueden divulgarse en varias declaraciones, lo que conlleva el riesgo de la información presentada por distintas entidades, sobre la misma empresa intermedia, no coincida con exactitud. Si bien tales discrepancias, en última instancia, podrían servir como medio para cotejar y verificar los datos presentados, exigiría un sistema sofisticado de verificación de datos que llevaría algún tiempo desarrollar. Para la versión inicial de los registros en la mayoría de los países, se recomienda centrarse en recopilar los datos de mayor calidad que, probablemente, procederán de un requisito de información parcial más limitado de la cadena. Una vez que se haya recopilado el primer conjunto de datos, las declaraciones pueden evaluarse con miras a entender si sería más útil adoptar un enfoque más integral.

Conciliar las preocupaciones de privacidad con el interés público

Cuando se elaboran las leyes para permitir el acceso público a los datos sobre los beneficiarios finales, OO, por lo general, recomienda incluir disposiciones para publicar en formato de datos abiertos (véase también la sección Publicar).

Hasta la fecha, se ha logrado la transparencia sobre los beneficiarios finales en muchas jurisdicciones sin que esto ponga en grave riesgo la seguridad de la gran mayoría de los individuos. Las investigaciones realizadas por OO en distintas jurisdicciones con registros de datos abiertos sobre beneficiarios finales no han podido identificar ejemplos documentados de daños provocados por la publicación de dicha información. Para minimizar el riesgo de posibles daños, los países deberían analizar la posibilidad de que determinada información personal (como la dirección de correo electrónico, el número de teléfono y la dirección postal de un beneficiario final) solo esté disponible para las autoridades y no así para el público general con un sistema de acceso estratificado. Asimismo, la introducción de un régimen de protección permitiría eximir a las personas físicas de las obligaciones de divulgación en casos específicos donde publicar información personal podría representar un grave riesgo, por ejemplo, de violencia doméstica o secuestro. Dicho esto, su información, por lo general, se recopilaría y pondría a disposición de las autoridades nacionales (véase asimismo Publicar).

Para asegurar que los datos sobre los beneficiarios finales puedan ponerse a disposición del público de conformidad con la legislación sobre protección de datos y privacidad, los implementadores deberían articular un objetivo claro y una base jurídica para recolectar y procesar los datos al momento de redactar las leyes. Preferiblemente, el objetivo será amplio, basado en la rendición de cuentas y el interés público, en lugar de ser un objetivo definido de manera más precisa, como el lavado de dinero. Para sortear las disposiciones en la legislación nacional sobre protección de datos y minimizar aún más los posibles daños, los Gobiernos deberían adherirse al principio de minimización de datos: no recopilar y divulgar más datos que los necesarios para lograr los objetivos establecidos (véase también Publicar). A su vez, sin embargo, es importante que las autoridades recopilen suficiente información para asegurar que la transparencia sobre los beneficiarios finales pueda satisfacer los objetivos políticos de un Gobierno. De modo similar, cuando los datos se publican, los Gobiernos deberían intentar evitar las restricciones excesivas en los campos de divulgación, dado que estos pueden, por ejemplo, dificultar que los usuarios del registro confirmen la identidad de los beneficiarios finales o distingan con certeza entre las identidades de beneficiarios finales con nombres o información personal similares. En el contexto europeo, la quinta Directiva contra el Lavado de Dinero (AMLD5) recomienda publicar, como mínimo, el nombre del beneficiario final, su país de residencia, nacionalidad, mes y año de nacimiento y la naturaleza de su titularidad o control de la empresa declarante.

Sanciones y cumplimiento

Para asegurar que se proporcione a las autoridades información precisa y oportuna sobre los beneficiarios finales, será necesario contar con un sistema de sanciones y cumplimiento. Esto incluye asegurar que: 1) existan sanciones adecuadas para los casos de incumplimiento en la legislación; 2) los organismos tengan un mandato jurídico para imponer sanciones, y 3) el órgano sancionador posea la suficiente capacidad, recursos y voluntad para verificar las divulgaciones y sancionar los casos de incumplimiento. Los regímenes de sanciones funcionan más eficazmente cuando se combinan con mecanismos eficaces de verificación que identifican cuando se envió información incorrecta, fraudulenta o incompleta (véase la sección Datos).

La incorporación de sanciones contra los beneficiarios finales, los funcionarios registrados de la empresa y la empresa que realiza la declaración ayuda a garantizar que el efecto disuasorio de las sanciones abarque a todas las personas y entidades clave implicadas en la declaración. Esto también es importante para asegurar que los datos contenidos en los registros cumplan con el Principio OO de información actualizada, y que las empresas informen los cambios en su estructura de titularidad de manera oportuna.

Seleccionar al organismo apropiado para imponer sanciones dependerá, en gran medida, de las preferencias y estructuras políticas dentro del país implementador. Algunas jurisdicciones seleccionan su registro de empresas estatales, mientras que otras remiten el asunto al Ministerio de Justicia u órganos relacionados que tienen una función de investigación. El cumplimiento sigue representando un desafío para muchas jurisdicciones, pero existen numerosos casos exitosos de sanciones aplicadas a las empresas que incumplieron las normas. El Registro de Empresas de Letonia, por ejemplo, suspendió a 400 empresas no residentes que no enviaron información sobre los beneficiarios finales en 2019. [11] Asimismo, se han emitido docenas de fallos judiciales en Eslovaquia en los casos de incumplimiento con la legislación de divulgación de los beneficiarios finales, lo que llevó, en algunos casos, a la remoción de las empresas del registro estatal y, en consecuencia, a la imposibilidad de participar en la licitación de contratos estatales. [12]

Notas al pie

[8] El nivel de titularidad de acciones, derechos de voto o derechos de ganancias que un individuo puede, en última instancia, tener en una entidad antes de verse obligado a informar esta participación en el capital a las autoridades.

[9] "Transparency and Beneficial Ownership", GAFI, octubre de 2014, http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/Guidance-transparency-beneficial-ownership.pdf.

[10] Véase: "UK Companies Act 2006", legislation.gov.uk, s. f., https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/section/790R.

[11] Informe de Letonia para los asesores de Moneyval, 2020 (no publicado).

[12] Véase, por ejemplo: "Zverejňovanie súdnych rozhodnutí a ďalších informácií (InfoSúd)", Ministerstvo Spravodlivosti Slovenskej Republiky, noviembre de 2018, https://obcan.justice.sk/infosud/-/infosud/i-detail/rozhodnutie/3b90ffbc-a519-4e53-9627-329d6708b85d%3A4744e659-e5a2-42b3-a069-06abc5302a19.

Next page: Sistemas para registros de beneficiarios finales